표현의 자유에 대한 제한과 검열금지의 원칙

우리 헌법에 비추어보면,
아쉽게도 절대적으로 보장되는 기본권은
거의 찾아보기 힘이 듭니다.

그것은 “②국민의 모든 자유와 권리는
국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여
필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있”다고 한,
헌법 제37조 제2항 때문입니다.

헌법 제37조 제2항에 따라,
국민의 대표자가 선출한 국회에서 만든 법률로만 정한다면,
웬만한 기본권은 거의다 제한할 수 있습니다.

그래서 헌법재판소의 위헌법률심판을 살펴봐도,
기본권의 제한이 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우”인지
심사하는 것에 그치는 것이
거의 보통입니다.

이런 척박한 기본권 환경에서
그나마 우리 헌법이 제대로 힘을 발휘하고 있는 조항이 있는데,
그것은 바로 헌법 제21조 제2항의 “검열금지조항”입니다.

물론, 언론출판의 자유도
헌법 제37조 제2항에 따라 법률로 제한될 수 있습니다.

더구나, 언론출판의 자유에는
다른 기본권과 달리 제한 사유도 더 폭넓습니다.
그것은 언론출판의 자유에 대해서만
따로 그 제한 사유를 정해놓은 헌법 제21조 제4항 때문입니다.

이렇게 법률로 언론출판의 자유가 제한될 수 있다 하더라도,
그 제한의 수단으로 “허가나 검열”을 사용해서는
절대 안된다는 것이
바로 헌법 제21조 제2항입니다.

우리 헌법재판소는 “위 제21조 제2항의 검열금지원칙이 적용되는 ‘검열’에 관하여
‘행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서
그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는,
즉 허가 받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도’라고 의미 규명한 바 있”습니다.
(93헌가13등, 94헌가6),

“여기서 말하는 검열은
그 명칭이나 형식에 구애됨이 없이
실질적으로 위에서 밝힌 검열의 개념에 해당되는 모든 것을
그 대상으로 하는 것”이랩니다. (2005헌가14)

“언론의 내용에 대한 허용될 수 없는 사전적 제한이라는 점에서
위 조항 전단의 ‘허가’와 ‘검열’은 본질적으로 같은 것이라고 할 것이며
위와 같은 요건에 해당되는 허가?검열은 헌법적으로 허용될 수 없다”고도 합니다.
그래서, 이러한 사전 검열은 법률로 정하는 것 역시 불가능합니다.
절대적으로 금지되는 것이죠.

이러한 검열금지원칙에 따라
“영상물등급위원회에 의한 비디오물 등급분류보류제도”는
역사의 뒤안길로 사라졌습니다. (204헌가18)

“외국음반의 국내제작을 위하여 그 표현물을 영상물등급위원회에 제출토록 하여 당해 표현행위의 허용여부를 결정하도록 하던 음반·비디오물및게임물에관한법률 제35조 제1항도 위헌을 면치는 못했습니다. (2005헌가14).

심 지어 민간이 주도해 설립한 기구인 한국광고자율심의기구의 텔레비전 방송광고 사전심의 역시 위헌판정을 받았습니다. 행정기관인 방송위원회로부터 위탁을받아 사전심의를 담당하고 있고, 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있다는 이유였습니다. (2005헌마506)

다만, 비디오물 등급분류제는 위헌임을 면했는데, 표현물의 공개나 유통 그 자체의 당부를 결정하려는 절차가 아니라 공개나 유통을 전제로 하여 단지 청소년 보호를 목적으로 미리 등급을 부여하는 절차에 지나지 않는다는 점에서 사전검열에 해당하지 않는다고 판단되었기 때문입니다. (2004헌바36)

물론 “검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하는 것이 아닙"니다. 그래서, “사법절차에 의한 영화상영의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 그 효과에 있어서는 실질적으로 동일한 형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지” 않습니다.


표현할 경우 처벌받는 행위가 존재한다는 건,
그 사회에서 금지된 표현이 있다는 뜻이겠지요.

어짜피 금지된 표현이 존재하고,
금지된 표현에 대해 위축효과가 일어나고 있는 사회에서,
그것이 사전금지냐 사후처벌이냐
이걸 따지는 게 무엇이 중요하냐고
묻는 분도 있을지 모릅니다.

혹시 표현에 대한 사후처벌과 사전불허를 구분하고 있는
우리 헌법의 모습은..
결코 사소하지 않은
법의 “겸손함”을 내포하고 있는 건 아닐까요?

정책적으로 법으로 금지된 행위를
나중에 처벌할 수는 있되,
그것은 수범자의 도덕관, 윤리관과는 무방하고,
누군가의 생각이나 표현을 처음부터 막는 것은 법으로라도 불가능하다는 것.

그것은 우리 헌법이 표방하는 결코 작지 않은 철학이며 가치입니다.



또다리..

총기사용의 위험과 표현의 위험은 같지 않아서
이해하기가 좀 어려운 측면도 있긴 합니다만,
저는 우리나라의 검열금지원칙을 바라볼 때마다,
미국의 총기보유권한이 생각이 납니다.
총기사용은 처벌되지만, 총기보유는 허락하는 원칙
아니, 사용이 금지될 총기의 보유는 왜 허락되는가라고 고민해보지는 않으셨나요?

법적처벌은법익을 보호하기 위한 사회의 정책일 뿐..
개인의 윤리관이나, 도덕관과는 결코 무관합니다.
우리는 법규범을 너무 지나치게
자신의 윤리관과 도덕관에
개입시키는 경향이 있습니다.

개인의 권리를 전혀 보호해주지 않는 무법천지를 결코 바람직하다고 볼 순 없지만,
우리 도덕관 윤리관에 개입하기에
법은 너무나 허술하고 너무나 불완전합니다.
그 사실은 법 스스로도 자인하는 바입니다.